Die neue Coronaschutzverordnung der sächsischen Landesregierung setzt auf massenhafte Testungen, die faktisch in allen Bereichen eingesetzt werden sollen, um Öffnungsschritte zu realisieren. Unabhängig von einer politischen Einordnugn dieses fragwürdigen Vorgehens, erhalten wir seit Freitag eine Vielzahl von Anfragen, wie mit den geplanten Testungen umzugehen ist. In Zusammenarbeit mit der Rechtsanwaltskanzlei Kohlmann aus Chemnitz, die seit Beginn der Corona-Krise eine Vielzahl von Verwaltungs-, Ordnungswidrigkeiten- und auch Zivilverfahren mit Corona-Bezug geführt hat, können wir eine nachfolgende Übersicht mitteilen.
I. Arbeitgeber in Berufen ohne Kundenkontakt müssen nur Angebot zur Testung machen und das auch nur, wenn ausreichend viele Tests zur Verfügung stehen
In § 3a der neuen sächsischen Coronaschutzverordnung wird für Arbeitgeber in Berufen ohne Kundenkontakt festgeschrieben, dass diese ihren Angestellten „ein Angebot zur Durchführung eines kostenlosen Selbsttests mindestens einmal pro Woche zu unterbreiten“ müssen. Daraus ist bereits erkennbar, dass Angestellte nicht verpflichtet sind, diesen Test auch durchzuführen. Sanktionsmittel, etwa die Drohung mit einer Kündigung, sind rechtswidrig und sollten juristisch angefochten werden.
Wer als Arbeitgeber keine Testungen seiner Mitarbeiter durchführen möchte, hat derzeit noch gute Karten: In §3a der SächsCoronaSchVO heißt es: „Absatz 1 und 2 giltnur, soweit ausreichend Tests zur Verfügung stehen und deren Be-schaffung zumutbar ist“. In Zeiten, in denen Menschenmassen Aldi-Supermärkte stürmen, um einen Schnelltest zu ergattern, ist wohl für jedermann offensichtlich, dass diese Tests nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen. Somit ist die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebotes zwar formal festgeschrieben, in der Praxis aber – derzeit zumindest – ausgehebelt.
II. Pflicht zur Testung in Berufen mit Kundenkontakt – aber ebenfalls nur, wenn ausreichend viele Tests verfügbar sind.
In Berufen mit direktem Kundenkontakt sieht die neue Verordnung unter §3a Abs. 2 eine ab dem 15. März beginnende, wöchentliche Testpflicht vor. Diese Tests muss der Arbeitgeber zur Verfügung stellen – aber ebenfalls nur dann, wenn ausreichend viele Tests verfügbar sind. Somit besteht diese Testpflicht aus Arbeitgebersicht derzeit nicht. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass übereifrige Arbeitgeber aus einem vorauseilendem Gehorsam heraus Tests auftreiben und ihre Angestellten dazu nötigen wollen, sich diesen zu unterziehen.
Wir raten Arbeitnehmern, die gegen ihren Willen zu einem Test gezwungen werden sollen, an, auf das Urteil des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofes (Beschluss vom 2. März 2021, Az. 20 NE 21.353) zu verweisen. Dies ist bisher die erste Entscheidung, die es bezüglich einer Testpflicht gab und mit der diese als rechtswidrig eingestuft wurde.
III. Pflicht zur Testung an weiterführenden Schulen
Unter §5a Abs. 5 der sächsischen Coronaschutzverordnung hat die Landesregierung eine Testpflicht an weiterführenden Schulen angeordnet. Diese beginnt ab dem 15. März – sofern ausreichende Tests verfügbar sind. Es ist davon auszugehen, dass diese durch die Schulen bereitgestellt werden. Nicht-getesten Personen wird der Zutritt untersagt.
Wir raten Eltern von Schülern, die gegen ihren Willen zu einem Test gezwungen werden, ebenfalls zunächst auf das bayrische Urteil zu verweisen und die Schulleitung aufzufordern, bis zu einer Klärung der Rechtsfrage in Sachsen auf eine Testpflicht zu verzichten.
IV. Juristische Handlungsmöglichkeiten gegen Testpflichten
Für Arbeitgeber sollte es in den nächsten Wochen noch einfach werden, sich der Testpflicht zu entziehen, soalnge die Tests nur begrenzt verfügbar sind. Schwieriger wird es für Arbeitnehmer und Schüler werden, in deren Einrichtungen Tests verfügbar gehalten werden.
Derzeit arbeitet die Rechtsanwaltskanzlei Kohlmann bereits an einer Normenkontrollklage gegen die Testpflicht an Schulen. Diese wird zeitnah beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht eingereicht. Wann mit einer Entscheidung zu rechnen ist, lässt sich nur schwer progonstizieren – es können mehrere Tage sein, aber auch Wochen.
Immer wieder ist davon zu hören, dass sich Menschen zu „Sammelklagen“ zusammenschließen wollen, um gemeinsam gegen Verordnungen (wie im konkreten Fall die Testpflicht) zu klagen. Davon raten wir ab, denn im Fall einer Niederlage wird dem Staat nur Geld geschenkt: Der Streitwert erhöht sich in verwaltungsgerichtlichen Verfahren i.d.R. pro weiterem Kläger. Um eine Verordnung auf Landesebene zu kippen, reicht ein einzelner Kläger aus. Es ist sinnvoller, diesen finanziell zu unterstützen, um sich die Gerichtskosten usw gemeinsam zu teilen, als diese durch eine Vielzahl von Klägern im Verlustfall hochzutreiben. Wer Interesse an einer solchen Unterstützung hat, kann sich per E-Mail unter kohlmann.martin@gmx.net melden: Auch der noch so große, ehrenamtliche Einsatz stößt irgendwann an Grenzen und es fallen Kosten an.
Für eine Klage gegen die Testpflichten am Arbeitsplatz haben sich bereits mehrere Menschen gemeldet. Sobald es dort Neuigkeiten gibt, werden diese mitgeteilt. Hier kann es jedoch Sinn machen, wenn Kläger aus unterschiedlichen Branchen auftreten, bei denen der Kundenkontakt mal mehr und mal weniger stark ist. Sollte das Sächsische Oberverwaltungsgericht die Testpflicht nicht pauschal ablehnen, ist auf diesem Weg ggf. ein Teilerfolg für einzelne Berufe möglich. Parallel dazu besteht die Möglichkeit, als betroffene Arbeitnehmer zivilrechtlich gegen den jeweiligen Arbeitgeber vorzugehen, wenn dieser eine Testpflicht anordnet. Dann müssen die Zivilgerichte parallel zu den Verwaltungsgerichten inzident prüfen, ob die erlassene Norm rechtmäßig ist.
V. Fazit zum Vorgehen gegen die Testpflichten
Die Entscheidung wird – wieder einmal – durch das Sächsische Oberverwaltungsgericht getroffen. Dieses verhielt sich in der Vergangenheit sehr restriktiv und winkte nahezu jede Verordnung der Kretschmer-Regierung durch. Ob sich dies ändert, bleibt leider abzuwarten, danach besteht noch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde. Das bayrische Urteil gibt zwar Rückenwind für die Gegner einer Testpflicht, in Sachsen wurde aber seit März 2020 häufig von der Rechtssprechung in anderen Bundesländern abgewichen. Durch eine zivilgerechtliche Überprüfung eines einzelnen Arbeitnehmers lässt sich aber auch eine weitere Meinung der zivilen Gerichtsbarkeit einholen und der juristische Druck erhöhen. Parallel zum juristischen Vorgehen sind selbstverständlich politische Proteste ein wichtiges Mittel, um das Thema Testpflicht in die Öffentlichkeit zu rücken und nicht durch eine stillschweigende Toleranz zu suggerieren, dass es einfach hingenommen würde. Je größer die Proteste, desto größer der Druck auf die Justiz, sich umfangreich mit solchen Fragen auseinanderzusetzen.
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Die FREIEN SACHSEN sind eine neue Bürgerbewegung, die sich die Vernetzung der politischen Opposition in Sachsen zum Ziel gesetzt hat.
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